2013-1202
EPC項目合同條款研究系列之一 EPC項目合同的付款條款
本文所稱付款，無特殊說明時，僅指項目節能收益的分享款項。需要說明的是，在具體項目合同中，除了節能收益的分享款外，付款可能包括其它款項的支付。 如在節能量保證型合同中，還會約定，節能量未達到承諾的指標時，ESCO要對用能單位進行補償。有的項目合同屬于混合型合同，改造項目中一部分設備屬于買 賣，需要由用能單位支付貨款。有的項目，會約定在分享期屆滿前，由用能單位一次性付款買斷項目。對其他款項的付款約定，本文不做專門論述。
EPC項目合同中付款條款的要素
合同條款的目的是為了履行，因而要求條款要明確，根據條款約定，可以確定哪一方的義務，這項義務應該在什么時間什么地點以什么方式履行。一般而言，付 款條款就是要明確付款義務人、付款金額、付款時間和付款方式。因為付款地點雙方一般并不介意，而且大多數商務合同的付款可以通過網上銀行電子劃撥，一般無 需付款條款就付款地點單獨約定。EPC項目合同中的付款義務人是用能單位，是毫無疑議的，無需特別強調。EPC項目有其自身的特點，在EPC項目中一個完 整的付款條款，應當包括分享期間、付款金額或付款金額的確定方式、付款時間或付款條件、付款方式、付款程序、付款督促措施五個要素。
(1)分享期間。分享型合同能源管理項目的收款來源于節能收益，收益分享期限是ESCO可以從項目節能收益中分享節能收益的期限。
(2)付款金額或付款金額的確定方式。用能單位的付款金額通常是通過約定分享比例而確定，分享比例可以是固定的比例，也可以是變化的比例。在具體項目 中，也有約定固定金額的情況或附加其他條件的情況。但無論如何約定，使付款金額能夠盡可能方便的確定下來，才是一項好的條款。
(3)付款時間或付款條件。EPC項目的付款通常不是一次性付款，而是若干次完成，EPC項目合同的付款時間體現為付款的進度。
(4)付款方式。付款方式是指通過何種支付工具付款，如現金、票據(支票、匯票、本票)、匯款或實物。
(5)付款程序。付款程序是為了明確付款的具體流程，這一環節常常被當事人所忽視。在合同履行過程中，易導致無所遵循，或各自要求按各自流程，從而導致爭議。付款程序不僅體現在如何辦理付款的手續上，也會直接影響收款人的利益。
(6)督促和保障措施。督促和保障措施是督促付款義務人按約定付款的約定。這一項內容通常為合同設計者所忽視，通過約定付款義務積極履行受益和消極履行受損的導向措施，可以建立合同內部的約束機制，有利于合同的履行。
EPC項目合同中付款條款存在的問題
筆者對近百個EPC項目合同進行了調查，通過對實踐中的EPC項目合同付款條款分析發現存在以下幾個較為普遍的問題：一是金額不明或不易確定;二是付 款時間約定不明;三是無付款程序約定;四是無付款督促措施。不明確分享期的起止時間，可能導致付款義務不明。節能量認定存在分歧，分享比例不明確，也會導 致付款金額不確定。付款時間不明確導致付款遲延的違約責任不能確定，也會使付款督促措施失靈。無付款程序的約定，往往會在主張付款時被動地滿足用能單位提 出的條件。如因發票約定不明，有的用能單位在付款時要求開具增值稅發票。ESCO要么自己申請成為一般納稅人直接開票，要么通過設備供應商或其他具有一般 納稅資格的單位向用能單位增值稅票。通過其他單位開票存在法律風險。為此申請成為一般納稅人，稅收優惠政策不能享受，項目利潤受到負面影響。缺少付款督促 措施，會使ESCO失去利用合同自身的激勵和懲罰機制督促用能單位履行付款義務的機會。有的很多合同照搬參考合同文本，導致合同條款千篇不律，不能很好地 適用項目需要。
EPC項目合同中付款條款的構建
參考文本付款條款主要體現在第4節關于節能效益分享方式一節中。這一約定適用的模式是，雙方事先約定節能效益分享比例，根據確認的節能量計算付款金 額，向用能單位提出付款請求，用能單位付款后由ESCO開具發票。實踐中，項目的具體情況千差萬別，這一模式并不能滿足所有項目需要。在使用參考合同文本 時，需根據項目具體情況加以變通。筆者根據EPC項目的特點，在研究EPC項目合同參考文本和國外合同文件的基礎上，給合國內法律環境和市場環境，綜合 EPC項目實踐就EPC項目付款條款的構建提出以下建議，供讀者參考：
付款條款構建基本原則
付款條款應
(1)滿足具體項目需要;(2)符合稅收優惠和申請財政獎勵資金規定;(3)具有可操作性。不同項目有其身的特點，合同雙方有不同的需求，付款條款必 須滿足項目的具體需要。對于擬申請稅收優惠政策和財政獎勵資金的項目而言，項目合同是必備的文件，付款條款應符合相關政策要求。合同條款的目的是履行，具 有可操作性的合同條款才能方便雙方履行合同。
關于分享期
約束性要求。分享期從經濟性上考慮，應短于改造項目預期的使用壽命，否則不符合EPC項目的特征。從法律上考慮，國內有些地方對公共機構EPC項目的 分享期有限制性規定，在約定分享期時應不長于規定的期限。例如，《河南省公共機構合同能源管理(暫行)辦法》規定，“合同期限原則上不超過5年，新技術、 新產品應用或者固定資產投資較大的項目可以適當延長，最長不超過10年”。分享期實質內容是ESCO有權從用能單位獲得節能收益的期間，不論分享的比例如 何(分享比例可以從1%-100%)，只要有分享，均應計算為分享期。
選擇的余地。(1)封閉或開放。分享期可以是封閉的，也可以是開放的。所謂封閉的，是指固定的時間段，如某年某月某日到某年某月某日。所謂開放，是指 在簽訂合同時并不能具體確定期間的確切時長，或不能確定具體的期間起點或期間終點。比如，有的項目約定分享期從項目安裝調試完成并經用能單位驗收通過后開 始計算分享期。有的項目約定分享的節能收益總金額，約定用能單位實際付款金額達到總金額時分享期終止。(2)連續或斷續。通常是連續的分享期，理論上也可 以是斷續的，雖然實踐中約定斷續分享期的項目十分少見，但在具體項目存在約定斷續分享期的可能性。(3)延長或縮短。通常在約定固定期間的分享期合同中， 因用能單位的原因導致工期延誤，或因用能單位原因設備停機致節能收益未實現，或雙方不可控制的原因致預期的節能收益減少等，ESCO可要求延長分享期。相 反，因ESCO原因延誤工期，未盡維修保養義務致節能收益不足或設備壽命縮短等，用能單位可要求縮短分享期。
關于付款金額
約束性要求。法律法規對付款金額并無限制性規定。付款金額和投資金額有關。付款金額包括投資和利息。按財政獎勵資金管理辦法的規定，ESCO的投資不 低70%才能申請中央財政獎勵資金。有些地方制訂了適用于當地的獎勵政策，申請地方財政獎勵對ESCO投資比例要求較低。對于公共機構EPC項目，因資金 來源于財政，需要有足夠的預算才能支付。
選擇的余地。(1)固定金額或比例。固定金額可以避免在合同履行時再計算和確認的不確定性，但不適合所有項目。EPC項目的付款金額與節能收益相關， 因此嚴格講只有節能收益固定的項目，才能約定固定金額。固定金額通常是基于雙方確認的節能收益按確定分享比例計算的結果，如果是這種情況，建議將分享比例 和金額同時在條款中表述，以便明確付款金額的來源。固定金額也可不按比例計算，僅僅基于雙方約定。不基于比例的固定金額約定，適用于項目因具體情況需要對 某一期付款金額進行調整的情況。約定分享比例可約定在分享期內采取固定比例，也可以約定不同時間段不同的分享比例。有的項目，可以考慮超出承諾的節能效 益，另行約定更高的分享比例。(2)實際節能量或預計節能量。無論是采取何種方式約定付款金額，終究不能脫離節能收益。決定節能收益的因素有兩個，一個是 節能量，一個是能源價格。因此，在合同中需要將影響節能收益的這兩個因素如何確定予以明確。以實際節能量作為分享節能收益基礎的，付款金額在合同履行過程 中才能確定，需要經雙方確認，且付款金額將隨實際節能量變化。以預計節能量作為分享節能收益基礎的，付款金額在合同簽訂時既已確定，一般在履行過程中不再 變更。(3)影響因素。實際節能量不僅與節能改造的效果相關，還與改造后的能源消耗有關，與用能單位的設備運營情況有關。在以實際節能量作為付款依據的合 同中，需要充分考慮用能單位運營狀況對付款金額的影響。通常改造驗收合格，則表示ESCO實現了合同約定的節能承諾，因用能單位自身原因關停設備導致實際 節能量未實現的，用能單位仍應正常付款。用能單位為了督促ESCO按期完工，可能約定即使在約定的工期內未完工，分享期仍然開始起算，要求按承諾的節能量 履行。這樣，如工期拖延就意味著付款金額減少。
關于付款時間
約束性要求。法律對付款時間沒有約束性要求。
選擇的余地。(1)時間段劃分。一般而言，ESCO總是希望盡早付款，用能單位則希望更晚付款。因此付款條款，需要找到雙方的平衡點。付款時間可分為 實現節能收益前付款和實現節能收益后付款兩個大的階段。有人可能對實現節能收益前付款心存疑問。EPC項目把以節能收益支付項目所有支出作為其經濟性特 征，在實現節能收益之前付款，是不是與EPC項目的特征不符。事實上，以節能收益支付項目投資是針對項目的總體財務和經濟性指標而言，并不是要求必須在實 際實現節能收益后才向ESCO付款。在設備安裝到位后，或調試合格后，或在驗收通過后，ESCO已履行了相當一部分合同義務，因設備已到達用能單位，并在 用能單位管控范圍內，由用能單位支付一定比例的價款，在風險分配上是平衡的。付款比例一般參考設備的價值，因設備的實際效用未得到檢驗，這時的付款金額一 般是按設備價值一定比例確定。有的項目可能單列設備價值，在條款上體現為合同總價款的一定比例。如果設備本身的價值較高，約定在設備到位后支付一部分款 項，對ESCO控制風險和減輕資金壓力更有意義，更有利于項目實施。如果設備本身的價值較小，如此約定可能意義不大。鑒于EPC項目的基礎是ESCO對節 能效果的承諾，一般不會要求用能單位在設備到達前支付預付款。實現節能收益后付款，一般約定是按年、按季或按月支付。EPC項目的付款頻率與用能單位支付 能源費用的頻率相關，可保持二者一致。約定為按月支付的情況較為普遍。(2)與融資的相關性。付款時間關系到收款風險，因此關系到項目融資時，投資人對項 目風險的評估。回款時間短、早期回款金額大、有穩定的現金流有利于項目融資。
關于付款方式
現金付款適用于小額的零星付款。大額付款通常通過銀行匯付或票據實現。實踐中使用較多的票據是支票和匯票。支票受區域限制，一般適宜在同城使用。匯票 按付款時間分即期和遠期匯票，按出票人，分為銀行匯票和商業匯票。約定以匯票作為支付工具的，應明確匯票的付款時間和匯票種類。電子劃撥是一種簡單快捷的 付款方式，定期的付款適宜采用這種方式。采用電子劃撥方式付款的，應在條款中約定收款賬戶。實踐中也有以實物替代付款的情況。如某鋼廠節能改造項目就約 定，“在乙方同意的情況下，甲方可以用實物支付乙方的分享款項。如果甲方欲以實物支付乙方的分享款項，至少應提前60天告知乙方。實物按當時的市場價由雙 方商定，已使用過的實物，應按中國財務有關規定折舊或加速折舊。”以實物替代付款，需要確定實物品類、品質、價格等要素，除非這些實物將由ESCO自用， 否則還要考慮其市場情況，以便出售變現。
關于付款程序
約定付款程序是為了明確付款的具體流程，付款的步驟、環節、需要提供的材料。從流程上講，一般是由ESCO向用能單位提出付款申請，用能單位審核無誤 后付款，如有異議，雙方協商。提出付款申請，同時要提供若干材料，通常必備材料之一是與申請付款金額相當的發票。實踐中，發票的類型以明確為妥。開具增值 稅發票或普通發票，都會影響雙方的稅賦。此外，不同階段的付款，還會要求提供不同的文件，如在設備安裝調試驗收后的付款，會要求提供驗收證書;在分享期內 的付款，會要求提供節能量或能源消耗記錄等。付款申請所要求提供的文件，應在合同中明確其內容、要求、格式。
關于督促和保障措施
常用的付款保障措施有：擔保(保證、抵押、質押)，債權轉讓，委托銀行定期劃款、保理。關于EPC項目的回款保障措施，請參考筆者《EPC項目回款保 障措施》一文，在此不再詳述。督促措施不外乎從正向激勵和反向懲罰兩個方面約定。正向措施，可以約定一次付款或提前付款優惠，鼓勵用能單位在資金充足的情 況下提前付款或一次性買斷改造項目，從而減輕ESCO的資金壓力。反向的懲罰性措施主要通過約定遲延付款將使用能單位遭受不利影響，主要有：(1)約定遲 延付款違約金。一般約定用能單位按遲延日期向ESCO支付違約金，違約金應高于銀行貸款利息，但過高的違約金，法律也不支持，一般以不超過貸款利率 130%為宜。(2)約定提前一次性付款請求權。約定如果用能單位延期付款超過一定日期，ESCO宣布所有應付款項提前到期，有權要求用能單位一次性支付 所有應付款項。(3)約定中止服務。約定如果用能單位長期(合同中需具體約定)拖欠應付款項或拖欠金額達到一定程度，ESCO有權中止提供相關服務。 (4)約定延長分享期。延長分享期意味著ESCO有權分享更多節能收益，在一定程度上可督促用能單位按約定付款。(5)節能業績保留。一方面節能減排指標 已分解到各地，各地必將節能減排指標分解到用能單位。節能不僅是降低成本的內在需求，也是受節能減排指標約束的外在動力。此外，節能量交易已在一些地方試 點，節能量即是業績，也是不可交易的財產性權利。約定在用能單位付清約定款項前，EPC項目實現的節能量及節能減排業績屬于ESCO所有，可起到督促用能 單位積極付款的作用。
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